美国的法院在争什么？

　　三

　　我现在要说的是，这些被提名的大法官到任后的审判，一般都不会使任命他们的总统大跌眼镜，尤其是在涉及政治性很强的案件时，大法官的判决都基本上与任命他们的总统立场一致。但这是不是就意味着，这些大法官是为了报答“明主”的知遇之恩，故意讨好才这么干的？我认为不是。如果说他们的判决与总统的立场是一致的，那是因为他们秉持的政治理念本来就是一致的，并不是做了大法官后才一致的。但同时我要说，人是很复杂的，人的复杂性首先体现在，人是会变的。有的大法官在提名时是保守派，但随着社会潮流的变化，最后却变成了自由派。1950年代的首席大法官沃伦就是这样。1953年艾森豪威尔提名他时，曾认为他是一个铁杆的保守派，但令艾森豪威尔惊讶不已的是，没过几年，沃伦就变成了自由派，而且是那种激进的自由派。以至一生阅人无数的艾森豪威尔，晚年哀叹道：提名沃伦是他“一生中所犯的最愚蠢的错误”。奥康纳与肯尼迪本来都是共和党人，他俩都是由里根总统提名为大法官的。在2000年的布什诉戈尔案中，他们也都坚定地站到了共和党一边，驳回了要求在佛罗里达州重新计票的请求，最终把布什送进了白宫。但在舆论的批评声中，他们都渐渐转向了自由主义，尤其是在关塔那摩俘虏案中，作出了与布什行政分支大相径庭的判决。在由奥康纳撰写的多数意见中，她以严厉的措辞批评布什政府：“战争状态并不是开给总统的空头支票”，“即使在海外为国而战，我们也必须恪守自己在国内秉持的法律信念”。

　　因而，你不能拿美国司法的政治化来论证我国司法政治化的合理性，二者根本就不是一回事。美国司法的政治化是共和党与民主党在宪政框架下展开的政治博弈，双方都得遵循同一游戏规则；而我国司法的政治化来自一个单独的执政党对司法的绝对领导。在美国，联邦最高法院的首席大法官也不过是庭审会议的召集人。如果一个案件他处于多数的一方，就由他亲自或指定一位大法官撰写法院意见；如果他处于少数的一方，则由多数方中资历最深的大法官亲自或指定一位大法官撰写法院意见。首席大法官在所有的判决中都只有普通的一票，并没有指导意义；而在我国，一个“政法委书记”的电话就可以将法院的判决立即推翻。

　　不错，在审理一些政治性很强的案件时，最高法院的判决结果从来不取决于每一位大法官的智力、人品和专业水准，而是他们在“意识形态”方面所持的立场。用图宾的话说：“在最高法院，意识形态的差异高于一切”。但美国人理解的“意识形态”和我们说的“意识形态”也不一样。我们说的“意识形态”是指统治者强加给全社会的一整套观念体系，包括概念、原则与世界观等；而美国人说的“意识形态”只是指一种政治哲学或价值立场，本身并无褒贬之义。不是说自由的就是进步的，革命的；保守的就是腐朽的，反动的。

　　一般来讲，保守派更多地强调一种既有价值或传统秩序，因而他们反对堕胎、同性恋，支持死刑和公民个人持枪，向往小政府、低税收的“小国寡民”状态；自由派则相对倾向于变革，因而赞成堕胎、同性恋，反对死刑和公民个人持枪，要求扩大联邦政府权力，建立“高税收、高福利”的国家。由于历史的原因，美国两党虽在一些基本价值方面没有大的区别，比如在言论自由，游行集会自由，强调公民的个人权利方面，谁也不敢说个“不”字，但在对待既有价值的态度上，两党存在着很大的分歧。民主党因相对倾向于支持变革，因而被冠以“自由派”的美名；共和党因相对倾向于维护传统，因而被贴上“保守派”的标签。但实际上，人在具体的历史进程中，他的思想、观念是很复杂的，比如有的人中间偏左，有的人中间偏右，有的人时
左时右。你怎么概括它？就依我而言，假如我是一个美国公民，我想我大体上属于自由派；但在扩大联邦政府权力，反对公民个人持枪方面，我又是一个坚定的保守派。你说我是民主党还是共和党？

　　四

　　在对具体问题的看法上，也不好简单地说谁对谁错。就拿两党争论的焦点“堕胎”来讲，一党宣扬“选择权至上”，一党宣扬“生命权至上”。“选择权至上派”支持堕胎，认为妇女有支配自己身体的自由，因而禁止堕胎就等于合法地侵犯女性的生育选择权和隐私权：“生命权至上派”反对堕胎，认为孩子的生命一旦在母体内形成，再要无节制地堕胎就等同于杀婴。你说两派谁对谁错？

　　正因为此，无论在1973年的罗伊诉韦德案中，还是1992年的计划生育联盟诉凯西案中，两党的法官都极其难为。他们争论的核心，不是该不该保护女性的健康，孩子的生命应不应当得到尊重，而是在妇女根本不想且无力抚养的情况下，能不能堕胎？如果能，选择在什么时段？手术前要不要通知丈夫？没有丈夫的怎么办？在罗伊案中，布莱克门大法官认为应以三个月为期。他指出，在怀孕最初三个月，胎儿尚未成型，堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间，堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”。但三个月过后，各州就可以对堕胎实施限制，因为这时法律保护的重点已转移至胎儿利益，而非女性权利。在凯西案中，联邦最高法院再次以5﹕4的票数维护了罗伊案的判决，并认为女性在堕胎之前不必通知丈夫。因为这个国家有成千上万的妇女是家庭暴力的受害者。如果法律要求她们请示丈夫，那么和变相阻止她们堕胎没有区别。但反对的人认为，随着医疗技术的进步，以三个月为期的划分方法已不合时宜，越来越多的例子可以证明，孕婴在妊娠初期就可以在体外存活。既然现代科技为宫外婴儿的存活提供了更多保障，那么婴儿的生命体征是不是就应当从受孕的那一刻算起？

　　你看，尽管堕胎是两党乃至全国各族人民争论不休的话题，但你能从中看出光明与黑暗、进步与反动来吗？这是两种前途、两种命运的斗争吗？堕胎之前要不要通知丈夫？丈夫反对怎么办？这里面有颠扑不破的真理吗？

　　更重要的是，在美国，即使你真的认为这里面有颠扑不破的真理，你也可以捍卫你的真理。捍卫的方法不是背过领导嘟囔两句，而是公开在报纸上发表言论，或游行集会要求总统或州长下台，甚至以身试法求得司法解决……如果这些手段你都嫌麻烦，最简单的是你手里有选票。因为根据美国宪法，总统是四年一换，众议员是两年一换，参议员是六年一换，你随时可以用你的选票换掉你不喜欢的“党员干部”。只是有一点，你得搞清楚：你在这么做的时候，别人有可能在反着做。因为你有一票，别人也有一票。

　　因而，无论在众议院、参议院，还是联邦最高法院，两党都不要想灭了对方。不管时势如何变换，两党的态势永远是此消彼长，而不是你死我活。历二百年而不逾。用姑苏女子林黛玉的话说，“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”。两党中的任何一党都可以高唱：“东风吹，战鼓擂，现在的世界上究竟谁怕谁”。只是不要忘了，当东风你在呼呼吹的时候，西风也在呼呼地吹；而且根据美国的现状，这种吹是真的吹，不是抱个花瓶当喇叭地吹。既不是东风领导下的南北西风合作制，也不是西风领导下的东南北风合作制，而是东南西北齐动员，大家一起吹。因为它的宪法创立者认为，如果四种风中有一种风是领导风，即使你说得再甜蜜蜜，也只能跟着领导吹。比如，让东风领导西风，西风就只能跟着东风吹；如果东风领导着西风，但对西风说，为了咱们二风的团结，我也跟你往东边吹，你说是谁领导谁？