力拓案释法:何为间谍?所窃何密?又是中国威胁论

7月9日，上海市国家安全局对外宣布，澳大利亚力拓集团上海办事处的4名员工因涉嫌窃取中国国家机密在上海被拘捕。

眼下，何为间谍？所窃何密？成为整个事件中最扑朔迷离的两个问题。

据和四名力拓被拘捕员工的家属有接触的人士介绍，其家属对于其四人被捕感到非常突然，并对四人涉嫌窃取哪些国家机密一无所知。

在他们一无所知的背后，不仅仅因为家属对其日常工作所知甚少，更重要的是我国保密法对“涉密”范围的界定非常模糊而宽泛。

而且，这4名男子中包括该办事处总经理、力拓铁矿石部门中国业务负责人胡士泰。胡早年在国内读书工作，但现在已经取得澳大利亚籍身份，鉴于其特殊身份，胡士泰涉嫌何种罪名，会在哪种法律体系内被依法处理，亦是当下焦点问题。

所窃何密？

上海市国家安全局公开表示，力拓集团上海办事处4名员工因涉嫌窃取中国国家机密被拘捕，何为国家机密？这是眼下首先需要界定的问题。

根据我国1989年5月起实施的《保密法》的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，包括国民经济和社会发展中的秘密事项，国家各级机关单位对所产生的国家秘密事项均有权定密。

因此，由于钢铁产业是国民经济的支柱产业，在铁矿石谈判中，中方的铁矿石谈判策略以及国内铁矿石的库存天数、毛利率、吨钢原材料消耗以及生产采购安排等均可被列为国家秘密的范围，而中钢协，甚至大型钢铁企业等单位，就有权为自己的文件自行定“密”。

但事实上，据全国人大内务司法委员会的调研，目前在确定国家秘密的主体资格以及权限上，现行《保密法》没有严格规范和限制，不少单位和部门对随意标注国家秘密标志；为避免“漏定”，宁愿“错定”。

“按照现行《保密法》，中钢协等单位可在本单位文件上自行标注密级，一旦标注上去，则可能构成泄密。”北京大学一学者表示。

巧合的是，就在十天以前，6月27日，新修订的《中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案)》(下称《保密法》修订草案)全文公开，向社会征集意见。

但是，时隔20年后的首度修订中，定“密”权限过于宽泛等问题并未得到彻底解决。“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项“都有定密权限”即意味着几乎所有的事项均可纳入国家秘密的范畴。

“传统的保密思路是‘以保密为原则，以公开为例外’，而随着2008年《政府信息公开条例》的实施，信息公开透明应该成为基本原则，保密成为例外”上述北大学者表示。

退而言之，即使不涉及到密级问题，只要以不正当手段获取了我国铁矿石谈判相关的商业情报，也触犯了我国刑法“侵犯商业秘密罪”。

依何程序？

7月11日，访问上海的澳大利亚贸易部长Simon Crean告诉记者：“如果(对胡)提起指控的话，我们要求得到法律申诉的权利。”

鉴于胡士泰的澳大利亚籍身份，胡士泰是否能依照中国的刑法定刑？对胡士泰定刑将依据什么法律程序以及胡士泰是否享有某些特殊的权利均是疑问。

据媒体报道，7月10日，澳大利亚领事馆相关人员已经与胡士泰进行了接触，但是到目前为止，胡士泰尚未获得律师方面的法律服务。

据一名不愿透露姓名的资深刑事律师介绍，由于力拓“间谍门”案是国家安全机关主办，因此，其程序上和普通的刑事案件完全不同。“比如聘请的律师需经过国家安全机关的认可方有效。”

根据我国相关法律的规定，胡士泰要获得完整的法律服务，还有相当长的程序要走。

根据刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，律师给犯罪嫌疑人提供的服务限于法律问题咨询，不能涉及事实层面的问题，而如力拓这类涉及国家安全机关的案件，必须有侦查机关人员在场，律师不能单独会见，只有在审查起诉阶段后，律师才可以介入事实层面的了解和调查。目前，该案尚处于侦查阶段。

而在实体上，目前胡士泰等人最有可能涉及的罪名是刑法第一百一十一条规定的“向境外非法提供国家秘密罪”。

“不管是中国人，还是外国人，无国籍人，只要进行相关犯罪活动，都有可能构成此罪，胡士泰的外籍身份并不影响其构成此罪。”上述律师表示。

根据我国刑法的相关规定，触犯我国刑法相关罪名者，将在我国境内，按照我国刑法的构成要件定罪量刑，和澳大利亚本国的刑法没有关系。

但对外国人来说，在量刑方面有特殊规定，除有期徒刑外，一般还判处附加驱逐出境。“既可以在判后立即驱逐，也可以服完刑后驱逐出境。”

力拓间谍案背后的澳洲中国威胁论

有公开数据显示：每年在海外被捕的澳大利亚人，总数超过750个。但是，上周日，胡士泰这个在中国出生的澳大利亚人在上海被有关安全部门的拘留，却成了唯一一个能够在澳大利亚引发政治风暴的案例——在此之前，他是力拓铁矿石中国部门的负责人。

虽然来自陆克文工党政府的官方反应——按照它自己的话来形容就是：“系统、条理、明智且恰当”。但是，来自澳大利亚反对党派——自由党和国家党——的更为强烈的声音却是：要求澳洲政府采取更加直接的、政治性的干预。

除此之外，澳洲当地旗帜鲜明的社论文章也指责——对于澳大利亚，中国政府采取了怀有敌意的政治行动。它们要求：对于陆克文政府来说，应该采取更加强硬的措施来应对此事——这加剧了局势的紧张。而这件争端，或许已经具备了潜在的、严重威胁澳中之间商业及战略关系的能力。

反对党“借力”力拓案

总的说来，对于此事，来自澳大利亚官方的反应是小心谨慎的。与其说它聚焦于单个个体的利益，不如说是与中国进行的商业性质交易的广泛性利益。

上周五，在澳洲相关会见胡士泰之后，主管解决此事的澳大利亚外交部长斯蒂芬.史密斯，确认了来自中国官方的两条消息：

“首先，我们将继续需要来自中国官方的细节性信息，例如具体的情景，以及胡士泰被拘留的原因。其次，这件事情的重要性将被小心的对待。

尽管如此，澳大利亚主要反对党领导人、同僚、以及与其同盟的澳大利亚其他的小型政治派别——却指责说：澳大利亚政府在处理胡士泰的被逮捕问题上，表现的太过于胆怯。

在各次不同场合的广播采访中，陆克文努力尝试着想要给那些政治性的言辞进行降温，他坚持说：此事最好是被视为是“一件领事去解决的案例”，应该以一种系统性的方式进行应对。

但与之相比，反对党领导人Malcolm Turnbull，却采用了一种更为尖锐的方式应对此事。最近，他宣称：“胡士泰先生是我们中的一员，他是个澳大利亚小伙子。在中国，他被剥夺了基本的人权。而澳大利亚总理陆克文先生，他应该直接承担起此事，亲自与中国政府进行交涉。”

当然，Turnbull那种缺乏外交策略的评论，能够被解释为是一种扭转颓势的努力——在最近的民意调查中，他的支持率并不理想。除了他的支持率下降了11个百分点、在6月底降到了32%之外，根据一项13日公布的最新数据显示：已经有34%的联盟选民们希望他离职。

有坊间传言称：明年三月，澳大利亚政府或许将会呼吁进行一次选举。毫无疑问，反对党的领导人Turnbull将会焦虑着开始在政府那里获得任何数量的“得分 ”。他的评论，不仅仅将会在那些怀着担心中国崛起的人们那里引起共鸣。这些人，还将标志着一种延续性。延续着反对党描绘工党政府和尤其是陆克文的战略，尤其是在和中国关系过于紧密的这个方面。

澳洲媒体攻势

众多的媒体评论员、以及看上去相当数量的大众，他们也认为：澳大利亚政府在应对此事时显得虚弱无力。在这一点上，默多克旗下的《澳大利亚人报》，堪称执掌舆论攻击陆克文政府之牛耳。而在一系列措辞强硬的社论文章中，对于他们所感知到的中国威胁，他们也建议采用更加强硬的应对措施。

《澳大利亚人报》的评论员们倾向于假设：胡士泰的被捕，既有商业动机，也有清晰无误的来自中国政府的强力干预。

因为在一段时间内，来自澳洲的领事官员被拒绝见到胡士泰；也因为中国政府没有就调查和逮捕与澳大利亚政府进行预先告知，以此为基础，这些评论员们认为：这样的举动是不友善的、“既无缘无故也不讲道理的行为。它将具有这样的一种潜力：能够引发一场中澳之间规模巨大的外交及贸易争端。”

“底线清晰无误——假如胡士泰不被释放，我们与中国的关系将会被动摇。而陆克文政府也将陷入严重的困窘之地。被视作是在北京那里毫无影响力。”“让我们澄清一下。假如以透明且公正的审判过程来对待此案的话，中国将会理亏的。”《澳大利亚人报》的评论称。

在媒体那里，除了认为逮捕是蓄意的之外，其中还包含商业动机及政治考虑：以此来掩饰紧张的铁矿石谈判，以及竞标力拓的失败。而《澳大利亚人报》的社论也警告说：逮捕的后果将是——伤害到中国作为一个经商之地的声誉。

《悉尼晨报》的John Garnaut则认为：“对于力拓的调查，是中国如何在全球金融危机大潮中掌控经济的一部分。”

中国威胁论

有关胡士泰案子的理由之一——只是胡士泰“他”的案子，因为其他的三个力拓员工在澳大利亚语境的讨论中，已经在很大程度上被遗忘了。它趋向于聚焦于一个孤零零的以间谍丑闻被逮捕的澳大利亚人的权利问题——能够在澳大利亚人那里产生出如此之多的火花，是因为：它是继一场全国性的大讨论之后发生的。之前，中铝曾经尝试着去控股力拓、并获得了来自中国政府的支持。

中国人或许会对中铝接近终了但却功亏一篑的力拓竞标并不陌生。但是，他们或许并不熟悉的是：在澳大利亚因为此事所引起的公共性争议。在此期间，出现的一个主要问题便是：中国政府与它所拥有的诸多国企之间晦暗不明的关系。

反对中铝投资澳洲矿产的，其中就包括采矿业巨人必和必拓。它们举出多种例子来反对中国公司的介入，其中包括：设想一下，一家国有的中国公司，熟练的操控澳大利亚的矿产的景象。

而且，这个问题还与更深层的澳大利亚与中国的经济及政治关系有关。

2007年底，中国取代日本成为澳大利亚最大的贸易伙伴；澳大利亚是中国的第九大贸易伙伴。自2007年底，中国已经成为澳大利亚第二大出口市场；澳大利亚则是中国的第十五大出口市场。另外，中国是澳大利亚最大进口来源地。同时，中国是澳大利亚第17大投资者。

虽然澳大利亚政客们已经认识到了向中国的出口在澳大利亚所起到的关键性作用——不仅帮助澳大利亚经济避免了全球金融危机带来的更坏的影响，还成为了过去十年间经济繁荣增长的燃料。但是，依然存在着一个重要的误解，影响到了两国之间的战略性关系。

在很多评论员那里，他们将指责目光指向了在陆克文执政期间缺乏一种清晰无误且稳定的中澳关系立足点。他们称：这个会说普通话的澳洲总理，他不仅仅对于自己与中国国进行交流、沟通及影响的能力过分夸大了，还没有能够给中澳之间关系的实质给出一个清晰的定义。

正如John Garnaut在《悉尼晨报》上所写到的那样，“他（陆克文）的政府再政策中对于中国投资的既憎又爱的态度，鼓励了那些在澳大利亚相信中国钱是一种值得恐惧的东西的态度。他的顾问们夸大了中国的军事威胁，要么就是鼓励记者们去相信：他的防卫白皮夸大了那种威胁。他在中国留下的领导力的真空，迅速的被尖锐且病态的信息给填满了。”